【案情】
犯罪嫌疑人毛某于2015年2月6日晚，在乘坐出租车时,发现被害人简某遗忘在出租车后座上的1部Iphone6手机，其遂将手机藏匿于口袋内，据为己有。2015年2月18日,犯罪嫌疑人毛某通过更改该手机内的支付宝支付密码的方式，消费支付宝绑定的银行卡内人民币2000元用于购买Q币。后毛某又将支付宝绑定的银行卡内人民币15000元先转入自己的支付宝中，随即又转入自己的储蓄卡内用于消费。
【评析】
本案中，毛某有前后两个行为：先是将被害人遗忘在出租车上的手机据为己有；之后通过修改支付宝支付密码的形式，使用被害人手机内支付宝绑定的银行卡资金。本案争议的焦点在于犯罪嫌疑人毛某行为的定性。
一种观点认为，毛某的行为构成侵占罪和信用卡诈骗罪。出租车司机并不知道后座上有他人遗忘的手机，自然谈不上控制了该手机，因此毛某拿走的仅仅是失控的遗忘物，而非窃取了他人控制之下的财物，其前行为构成侵占罪。由此，毛某后行为就属于“冒用他人信用卡”，应定为信用卡诈骗罪。
另一种观点认为，毛某的行为构成盗窃罪。笔者同意此种观点，理由如下：
对于前行为：本案中，存在一个占有的转化问题。被害人简某虽然丢失了手机，但是知道手机丢在了出租车上，属于“遗忘物”。由于出租车的经营空间较小、经营场所相对封闭、人流量不大，尽管手机脱离了所有人的占有，但是此时出租车驾驶员无论主观上是否知道，客观上已对该手机有了事实上的暂时占有关系，有保管的义务。正是基于这种暂时占有关系，如果出租车司机将手机拿走，拒不交还，是侵占行为。作为暂时占有关系之外的第三人，毛某发现该手机之后应清楚知道该手机是前面乘客遗忘的，其偷偷将手机拿走，侵害了暂时占有关系，是盗窃行为。
对于后行为:被害人可以对银行卡有效管理的方法就在于设置的密码以及对银行卡的控制。本案中，当毛某更改了支付宝支付密码后，取得了对银行卡的实际控制，在被害人采取应急措施之前，可以对银行卡内的资金予取予求。此时，绑定的银行卡内的资金对于犯罪嫌疑人来说就是一个“钱袋子”，银行卡的相关属性被无限弱化，仅是一个象征的程序。也就是说，对后行为的定性过程中，银行卡只是被害人财产的一种承载物，不能因为银行卡的出现而适用刑法第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并适用”的规定，应直接使用刑法二百六十四条的规定。
故毛某的前行为和后行为都是盗窃行为，构成盗窃罪。
江苏省无锡市崇安区人民法院
刑
事 判 决 书
（2015）崇刑二初字第078号
公诉机关无锡市崇安区人民检察院。
被告人张某，无业。2010年11月因聚众斗殴被劳动教养一年；2014年4月被江阴市人民法院以危险驾驶罪判处拘役一个月二十天，并处罚金人民币二千元，2014年6月11日刑满释放。2015年3月15日被抓获，2015年3月16日被刑事拘留，2015年3月30日被释放，2015年3月31日被取保候审，2015年6月26日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
无锡市崇安区人民检察院以锡崇检诉刑诉〔2015〕111号起诉书指控被告人张某犯盗窃罪，于2015年6月10日向本院提起公诉。本院依法于2015年6月26日将本案由简易程序转为普通程序重新审理，组成合议庭，公开开庭审理了本案。无锡市崇安区人民检察院指派检察员吕锋出庭支持公诉，被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市崇安区人民检察院指控，2015年2月18日3时许，被告人张某通过更改王某遗失的手机中支付宝的密码，使用王某支付宝绑定的银行卡进行消费及先将卡内的钱转入自己的支付宝中后再转入自己的银行卡用于消费，共计人民币13919.18元。公诉机关认为，被告人张某的行为已构成盗窃罪，其如实供述罪行，依法可从轻处罚。
被告人张某对公诉机关的指控无异议。
经审理查明，2015年2月18日3时许，被告人张某将前二天晚上在无锡市崇安区广益路江海路高架桥下乘坐的出租车后座上捡到的王某遗忘的苹果牌iPhone4手机中应用程序支付宝的密码进行了更改，再先后分3笔共计消费王某支付宝绑定的银行卡内人民币1919.18元用于购买Q币，又分2笔将支付宝绑定的银行卡内人民币12000元先转入自己的支付宝中，随后又转入自己的中国银行卡内用于消费。案发后，被告人张某如实供述了自己的犯罪事实，其家属代为归还了盗窃钱款。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据予以证明：王某关于自己在出租车上遗失手机二天后发现支付宝绑定的银行卡被消费转账情况的陈述笔录、杨某某关于有人问其出租车是否有客人遗忘的手机及当晚其接送客人情况的证言笔录、支付宝交易明细、银行卡交易明细、被告人的劳动教养决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、退还赃款的收条、从被告人处查获王某遗失手机的照片、公安机关的抓获经过、案件侦破经过说明、搜查笔录、扣押清单、发还清单等证据，上述证据能相互印证，具有证明效力。
本院认为，被告人张某盗窃他人钱财，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人张某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人张某如实供述罪行，依法从轻处罚；其在家人帮助下全部退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人张某犯盗窃罪，判处拘役四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2015年10月9日止），并处罚金人民币一千元（于判决生效次日起十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 胡健蕾
审 判 员 严海燕
人民陪审员 吴汉烈
二〇一五年七月六日
书 记 员 陈 焱